新翰征地拆迁律师团

行政复议机关不予受理决定能否复议？

    本人代理的一起拆迁案件中，由于评估价格远远低于被拆迁人房屋的实际市场价格，导致拆迁人与被拆迁人一直没有达成安置补偿协议，拆迁人为了加快拆迁步伐，直接组织人员强行拆除了被拆迁人家的房屋，对于拆迁人对被拆迁人实施的强拆行为提起了行政复议，复议机关以现有证据不足证明是拆迁人拆除房屋为由作出不予受理决定，是否可以对不予受理决定提起复议，是本文讨论的重点。     

复议法第20条规定，“行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理，必要时，上级行政机关也可以直接受理”。复议法实施条例第31条进一步明确了“上级机关督促受理”（认为不予受理理由不成立的，先行督促其受理）、“责令限期受理”（经督促仍不受理的）、必要时“直接受理”，以及“认为符合不予受理条件的，告知当事人”的行政救济程序。

应该说，这个规定对当事人的程序救济权提供了非常好的保障，即当事人如果不选择诉讼，则可以要求作出不予受理决定的上级行政机关予以纠正，如果对上级行政机关的处理或复议机关的审理结果不满意，仍然可以再一次寻求诉讼最终救济。

1、当事人申请上级行政机关纠正下级复议机关不予受理决定，上级行政机关依何种程序受理并审查，复议法未作规定。

程序适用涉及到行政救济的性质、效力和法律责任。如按通常的行政监督途径，则上级机关的监督就是权力和纪律监督，类似于信访监督，不产生法律意义上的后果，当事人一般不能对上级机关的监督行为采取复议或诉讼。实务中，因不予受理事项往往比较复杂难为，程序效力不明确而致上下级之间彼此推诿，上级复议机关一般也担心处理责任转移本机关，通常以督促方式解决，极少采取直接受理方式。下级机关亦常以答复、说明等方式应对，致使申请事项游离于法律程序之外。但上级行政复议机关除了依复议程序行使对下级行政复议机关的监督纠错权以外，并无其他可以适用的程序权利。所以应该明确行政救济适用程序，对于下级行政复议机关不予受理决定如当事人提出申请一律纳入行政复议审查范围，适用复议程序并加强程序约束力，上级机关的监督结果作为行政复议决定，下级机关有执行义务。

2、如果上级机关依复议程序进行监督，则理论上当事人有权对监督结果提起诉讼。

作为直接受理事项，上级机关可能会成为被诉对象（比如作出驳回、撤销、变更、责令等复议决定），此情状依情不合，但依理使然，属于法律程序运行的必然后果，上级机关应予承担。但对于经审查“认为不符合法定受理条件的，应当告知申请人”，此处的“告知”，在方式、性质、效力和法律后果上都是不明确的。当事人如果对上级复议机关“告知”行为不服是否有权起诉，立法规定并不明确。如果有，则法院对“告知”行为能够或者应该做出什么样的判决并无规定。如果没有，则审查告知行为是否属于一项复议行为又成为疑问。一般而言，一项复议申请如果经两级复议机关审查而被拒绝，则从制度设计的目的和效率而言，由法院对原始争议（原具体行政行为）直接予以评判是比较合适的，似无必要再就“告知”本身提起诉讼。

    3、作为与不作为复议事项的复议结果是不一样的，实务中往往将不予受理以不作为看待，要求上级机关责令下级复议机关履行法定（复议）职责，这是错误的。

    不予受理决定是复议机关履行法定职责的结果，只是决定本身是对申请事项的否定性评判，属于积极作为行为。即使复议机关在当事人提出复议申请后未明示受理，此种行为依复议法第17条第2款之规定，应推定为受理，依其性质也不属于不予受理。对于不予受理决定的处理结果之一，复议法规定的是上级行政机关应当“责令受理”，而不是责令其履行法定职责。