新翰征地拆迁律师团

由一起拆除违法建筑案引发的思考

日前，在办理一起因征地拆迁遇阻而认定为违法建筑予以拆除的案件中,在被拆迁人收到的《强制拆除决定书》中， 我发现其中存在的两个问题：一是《强制拆除决定书》的作出机构是城市管理综合行政执法部门，其作出的强制拆除行为是否合法，也就是其作为强制拆除的行政主体是否适格。对此，大家持有不同观点,下面仅提出个人意见,与大家一同探讨。

《中华人民共和国城乡规划法 》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”由此可以看出，有权作出强制拆除决定的行政主体应当是建设工程所在地县级以上地方人民政府，而不应当是城市管理综合行政执法部门。　　

    《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定， 国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权。需要注意的是，这里相对集中行使的是行政处罚权而不是行政强制措施权。

    《中华人民共和国城乡规划法》赋予行政机关在一定条件下的强制拆除权，有关行政部门采取强制措施必须以规划主管部门作出限期拆除决定和县级以上人民政府的责成为前提条件，处理好行政效率原则和行政合法性原则的关系，依法治理违建现象。 

    政府对违法建筑进行行政强制执行的合法程序应该是：

    1、规划执法部门依法做出《责令限期拆除行政处罚决定书》。根据行政强制的一般原理，行政管理部门作出具有执行力的具体行政行为后，在该具体行政行为规定的期限内，行政相对人拒不履行义务的，由行政机关依据法律规定或者向有执行权的机关申请强制执行。

    2、规划执法部门做出《催告通知书》。《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。显然催告是强制执行的前置程序。

    3、政府做出《强制执行决定书》。《行政强制法》第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。规划执法部门经催告后，无正当理由逾期不自行拆除的，规划执法部门向同级人民政府申请强制执行，人民政府作出《强制执行决定书》。

    综上，现在很多政府在拆迁中，为了尽快完成拆迁任务，往往认定被拆迁人的房屋因没有规划许可证和土地使用证等相关建房手续，属于违法建筑予以拆除，但是在认定机关和认定程序等方面不合法。