新翰征地拆迁律师团

一场程序辩护的无罪判决

    刑事辩护可以分为程序辩护和实体辩护。但是我们这个重实体轻程序的刑事法国度，律师一般只做实体辩护，从犯罪的构成要件、排除违法事由、犯罪数额等影响定罪量刑的实体问题出发，维护被告人权利。近几年来，随着我国刑事诉讼法的发展，公民程序意识的增强，程序法治建设的推进，辩护人在程序上已经大有可为，但是一般的程序辩护主要是针对刑讯逼供等严重违反人权和刑事诉讼法的行为。程序辩护作为一种单独的辩护形式，不可能也不应当限于刑讯逼供之类的行为，他的门类广泛，分类多样，涉及面广，甚至一些辩护中需要跨越刑事辩护，涉及民事、行政等多个领域的程序问题。

    我们刚刚办理的一起因征地拆迁违法引发的刑事犯罪案件，涉及征地、拆违、鉴定等多个程序问题，覆盖民事、行政、刑事等法律范围，本文以此案为例，总结刑事辩护在新时代出现的问题，辩护人和公民权利面临的新挑战。

【案情简介】

    河北省冀州市因国际马拉松项目需要征收辖区内某村土地，建设跑道。冀州市国土局与该村签订土地征收协议，约定征收价格为每年每亩750公斤小麦或者等值货币。发放了青苗费后，施工方开始进场划线。

    施工方发现有四所围墙在线内，影响施工，向国土局反映了情况，国土下达了限期拆除通知书。不久施工方强行推倒了围墙，并与村民发生了冲突。后在民警和政府协调下，双方达成一致，停止施工，待政府解决问题，施工方出具了一张保证字条，矛盾就此搁置。

    一个多月后，施工方再次施工，又一次与村民发生冲突。

    第二天，施工方又要施工，村民阻拦被撞伤，并被刑事拘留，随后逮捕，提起公诉。经某资产评估公司鉴定，施工方损失42万余元，数额巨大。

【征地程序违法】

    涉案征地程序有以下违法之处：

    第一，未经有权机关批文违规征地。

    涉案征地行为时至判决书生效，也没有出具符合土地管理法规定的省级以上人民政府批准文件。所谓土地征收协议也是由国土局与村委会签署，系违法行为。

    第二，以租代征违法。

    涉案土地征收就是典型的“以租代征”。国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》国发〔2006〕31号第6项指出，禁止通过“以租代征”等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。未依法办理农用地转用审批，国家机关工作人员批准通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法批地行为；单位和个人擅自通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法占地行为，要依法追究有关人员的法律责任。

    第三，没有补偿强行占地。

    依照《土地管理法实施条例》第25条规定，征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起３个月内全额支付。涉案土地征收仅仅发放了青苗费，至今也没有发放土地补偿费和安置费等其他补偿。没有补偿就强行用地的行为明显违法。

    小结

    征地是本案发生的诱因。涉案土地征收行为既没有经过审批，又是以租代征，还在没有补偿的情况下先行用地。这就好像买了东西没有给钱，却要拿走东西，村民当然不干了。可以说，征地方对本案的发生有重大过错，不应该将这种过错归咎于无辜的被害村民。

【拆违程序违法】

    施工方拆除村民围墙的行为违法。施工方没有拆除村民围墙的执法权。《中华人民共和国行政强制法》第44条的规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国城乡规划法》第68条之规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。

    小结

    拆除违法建筑的权利归属于国土部门或者县级以上地方人民政府，而施工方作为与村民同等地位的普通法人当然没有拆除他人建筑的权利。施工方既无法认定涉案建筑的违法性，也无法认定涉案建筑的具体范围，由他拆除完全是施工方自己的违法行为。而这一行为直接激化了双方的矛盾，在刑事审判中也应当认定被害方的过错行为，可能影响被告人的具体量刑。

【施工程序违法】

    施工方的施工行为也存在诸多违法之处

    第一，首先，涉案工程未经依法招标，建设工程合同无效。

建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条规定，房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程）的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。涉案《冀州市东部新区市政建设工程BT合同》【p203-p207】涉案金额巨大，应当进行招投标，但是案卷中并没有招投标合同，经历了多次审判，公诉方也没有出示这些证据。

    第二， 涉案施工许可证取得方式违法。持有施工许可证，不能证明施工行为合法，涉案工程项目，没有合法的用地批准手续、建设工程规划许可证、施工图设计文件、银行出具的到位资金证明等申请施工许可证的前置文件。再加上本案的征地程序违法的事实，我们几乎可以确定涉案施工许可证违法取得。

    第三，《建筑工程施工许可管理办法》第6条规定，建设单位申请领取施工许可证的工程名称、地点、规模，应当符合依法签订的施工承包合同。施工许可证应当放置在施工现场备查，并按规定在施工现场公开。冀州市住房和城乡建设局颁发的《建设工程施工许可证》证中明确记载“本证放置于施工现场，作为准予施工的凭证”，但是施工方并没有将该许可证放置于施工地点。

    小结

    涉案施工行为，既没有经过招投标，也没有取得合法的施工许可证，还没有将施工许可证放置在施工现场。村民扰乱的究竟是一个合法施工秩序还是阻拦了一个违法施工的行为就是决定办案的关键。而确定是合法施工还是违法施工的关键是取得施工许可证的合法性。很明显这就是一个违法的施工行为。

【鉴定程序违法】

    本案的关键还是一份影响定罪的鉴定意见。实践中的鉴定意见都十分专业，辩护律师很难提出有效的质证意见。如在伤情鉴定中，很多辩护律师根本分不清楚哪里是掌骨，哪里是月骨，因此对于鉴定的质证一般是以程序为主。

本案鉴定在程序以下违法之处，导致法院直接否定鉴定意见的合法性，进而认为本案证据不足，判决无罪。

    第一，鉴定机构不具有鉴定资格

    依照《河北省涉案资产价格鉴证管理条例》的规定，涉案财产损失鉴定应当由价格鉴定机构完成，但是侦查机关却委托了某资产评估公司。在庭审中，评估师更是说出了一个令人吃惊的秘密，该评估公司原来的鉴定资质早已经过期，不具有鉴定的资格。因此，该鉴定机构不具有鉴定资格。

    第二，评估师没有实际参与本案鉴定

    在鉴定报告上签字的鉴定人注册资产评估师于某某公开承认其自始至终未实际参与过本案评估鉴定工作，只是在“报告”完成后在上面签名，对涉案事项一无所知。2004年2月25日，财政部关于印发《资产评估职业道德准则——基本准则》财企【2004】20号文件第16条规定，注册资产评估师不得签署本人未参与项目的评估报告，也不得允许他人以本人名义签署评估报告。该评估师违背执业道德，违规作出涉案鉴定意见这个关键证据，不顾他人生命，财产，自由的行为我们当庭予以揭露。

小结

    《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十四条规定鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；（二）鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；（三）鉴定程序、方法有错误的；（四）鉴定意见与证明对象没有关联的；（五）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；（七）违反有关鉴定特定标准的。

    因此，本案鉴定意见不能作为定案依据。在二次审理中，法院最终认可了这一观点。

    【终极奥义——无罪判决】

    公诉方拒绝了辩护人谈论征地违法的事情。我们只好就事论事，直接说施工方和鉴定意见的程序违法，最终法院接受了辩护人的观点，认为鉴定意见程序违法，与其他证据矛盾，不能作为定案依据，被告人孙某某等人无罪。

    这是一场程序辩护的胜利。整个辩护过程就是围绕各个环节的程序是否违法。征地、施工、拆违、鉴定，都是从程序下手辩护。这还要得益于我们曾经代理了上百起征地拆迁案件，对相关法规十分熟捻，才能取得良好的辩护效果。

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