新翰征地拆迁律师团

“公共利益”的困惑

        近日，一外地中年男子不远千里来到律师事务所，对自己遇到的房屋拆迁中收回国有土地使用权问题进行咨询。我作为当日值班律师接待了他，并仔细听取了他的讲述。(为叙述方便，以下将该当事人称作某甲)
【案情回放】
      1995年，某甲在其所居住的A市购买了一处建筑面积200平方米的房产，并办理了房屋所有权证及国有土地使用权证。同年，某甲又与该市土地主管部门签订了国有土地使用权出让合同，以每平方米40元的价格获得其房产周围近400平方米的国有土地使用权，使用期限为30年。
      2010年初，该市土地主管部门通知某甲，政府为了旧城改造需要，决定对某甲房产所在的区域进行拆迁，某甲的房屋在拆迁内。土管部门还告知某甲，将提前收回某甲对400平方米国有土地的使用权，以某甲获得该土地使用权时的出让价格对其进行补偿。
【某甲观点】
1、土地主管部门以实施旧城改造的名义收回其国有土地使用权理不成立，该拆迁范围内土地实际上是由当地一开发商用于建商场，属于商业行为。
2、土地主管部门对其合法拥有土地使用权的400平方米土地的补偿价格不合理，应该按目前的土地市场价格给予补偿。
【律师分析】
一、某甲以国有土地使用权出让方式取得该400平方米国有土地的30年使用权，土地使用权作为一项重要的物权，受法律保护。在30年的土地使用期限内，某甲可依法使用该土地并可对该土地进行合法处分，任何集体和个人都不得非法干涉和侵犯。不过，政府土地主管部门在符合法律规定的情况下，可以提前收回国有土地使用权，并给予适当补偿。
二、根据我国《土地管理法》第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”而根据2007年10月1日实施的《物权法》第四十九条规定，为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。《土地管理法》和《物权法》属于同一位阶的法律，根据新法优先的原则，应适用《物权法》的规定。那么根据《物权法》第四十九条的规定，只有在为了公共利益的需要这一种情况下，才可以对单位、个人的不动产或者动产进行征收、征用，并应当给予合理补偿。
三、为实施城市规划而进行旧城区改建是否属于为了公共利益？对于什么是公共利益，《物权法》并没有进行界定。长期以来，“公共利益”常常成为侵犯公民权利，过度征收和权力寻租的保护伞。民法权威梁慧星教授认为，民法上所谓“社会公共利益”，就是指全体社会成员都可直接享受的利益。机场、公共道路交通、公共卫生、公共图书馆、灾害防治、国防、科学及文化教育事业、环境保护等等，均属于社会公共利益。
可以确定的是，“公共利益”项目必须不以营利为目的，而商业开发是显然以营利为目的，因此，包括经济开发区、科技园区、旧城改造、商品房开发在内的这类建设项目统统不是社会公共利益项目。有人说，经济开发区搞起来了，对经济发展有好处。确实有好处，但这个好处是间接的，企业缴的税多了，可以用于改善城市环境增加社会福利，但属于间接利益不是直接利益，因此不能认定为公共利益。
对于公共利益有哪些，《工程建设项目招标范围和规模标准》（2000年4月4日国务院批准，5月1日国家发展计划委员会发布）第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”。不过，相对此，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条是目前最具权威性的列举：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”。
一般来说，除军事、安全等国家利益外，社会公共利益项目必须具有广泛、真实的民意基础。而且政府理当向社会公布“公共利益”项目的细节，并提供多种选择方案，以听证会等方式广泛接受社会各阶层对立项的质疑和有效监督。
回到本咨询案例当中，某市土地主管部门以实施城市规划进行旧城区改建为名，收回某甲的国有土地使用权而将该土地转让给开发商建设商场是否属于为了公共利益需要呢？现行法律法规中尚没有一个明确的依据。在《工程建设项目招标范围和规模标准》第三条的列举中，或许也只能从第（五）项、第(六)项进行考虑，对此，政府主管部门及相关行政部门具有很大的自主解释的空间。
四、关于收回某甲国有土地使用权的补偿标准问题。在房地产开发实践中，通常的作法是，拆迁人根据估价报告向被拆迁人支付的拆迁补偿款，补偿款中包含土地补偿费用，这笔费用是拆迁人代政府向被拆迁人支付的。然后，拆迁人在向政府交纳土地出让金时，应将拆迁人垫付的土地补偿费用予以扣减。是按原价补偿？还是按新地价补偿？拆迁当事人之间争议很大。
黑龙江省政府2003年发了黑政发[2003]48号文件，根据该文件，对国有土地使用权的补偿标准应按原地价进行补偿。我们认为，这不符合国务院《拆迁条例》的规定及《国有土地使用权出让合同》的约定，因为国务院《拆迁条例》第二十四条规定，货币补偿的金额以“房地产市场评估价”来确定。因此，收回土地使用权的补偿标准应为收回土地时的市场价格。还有应当注意的一点是，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任”；2003年《黑龙江省人民政府办公厅关于加强国有土地使用权出让金和年租金收缴管理工作的通知》规定：“国有土地使用权出让金的收缴标准,不得低于标定地价或政府最低限价”，因此，如果被拆迁人交纳的土地出让金低于拆迁时的标定地价，应当予以补齐，在此基础上，找差价。
另外，对于房屋建筑面积与占地面积相当的情况，如运用市场比较法评估作价就应包含土地价值，因为房屋不是空中阁楼，不能脱离土地而单独存在，这个比较容易理解。但是，如果出现地大于房的情况，问题就复杂了。因为除了房屋占地范围内的土地外，被拆迁人还有一部分独立使用面积的空地，这部分土地是否该补偿？如何补偿？如果作为该拆迁项目的估价单位仅将房屋及其占地范围内的土地考虑作价，独立空地的价值估价单位没有涉及，在这种情况下被拆迁人对此提出异议，如何解决？显然，独立使用部分的空地也是原土地使用权人支付对价取得的，对这部分土地当然要进行补偿。房屋总建筑面积小于宗地面积（即容积率小于1），要对土地总面积减去房屋建筑总面积的差额部分土地进行单独进行补偿，补偿的标准应由估价单位按收回土地使用权的基准地价为基础进行评估作价。
基于以上分析，笔者建议当事人要想推翻土地主管部门收回其国有土地使用权的决定，有很大困难。但对于补偿标准问题，却是可以提出按现在的市场评估价格进行补偿的，如果经双方协商,，意见差距较大，可以通过诉讼途径解决。
      咨询虽然结束了，但对于《物权法》第四十九条规定中的“公共利益”到底该如何界定，仍然存在很大困惑，虽然， 2011年1月21日施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条，对“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”而征收房屋的情形做了列举性的规定，但国务院行政法规对于房屋征收条件中关于“公共利益”的列举性规定，对于物权法上的“公共利益”认定究竟能发挥怎样的作用，我想，还有待于立法的进一步完善了！